PROCEDIMIENTOS CONCURSALES,  ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Una reflexión sobre el futuro tratamiento de los concursos de concesionarias de obras y servicios públicos, de contratistas de las administraciones públicas y de titulares de concesiones sobre el dominio público

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La Administración Pública ratifica con actos la célebre y desafortunada frase de que “la política es navegar contradicciones” y, por eso, entiende que los acreedores deben ser iguales dentro de un proceso concursal… pero unos menos iguales que otros. Según su criterio, hay acreedores importantes y otros menos importantes. Los primeros son ellos. El resto pertenecen al segundo grupo.

Dentro de un procedimiento concursal, y en el marco de las relaciones contractuales que unen a deudor con acreedor, dice la norma que serán nulas las cláusulas que establezcan la resolución de esa unión por el mero hecho de que una de las partes se declare en concurso. Se trata de una nulidad radical y, por eso, el concurso del deudor impide al acreedor resolver la unión.

Pero, como decía, hay acreedores que corren distinta suerte. La Administración pública, en los contratos públicos (aquellos regulados por la Ley 9/2017), se reserva la capacidad de resolverlos y dejar a la intemperie o incertidumbre a las empresas que cuenten con ese tipo de relación. La antítesis de la seguridad jurídica. La imposibilidad en la práctica de que esas empresas se puedan recoger dentro de un proceso de reestructuración concursal. La condena a una liquidación traumática.

Nos encontramos en plena enésima reforma del marco concursal para ser adecuada a una Directiva comunitaria que nos obliga a evolucionar y a establecer un proceso más horizontal y equilibrado. Ésta verá la luz, DM, en junio de 2022. Se trata de una reforma que, según su exposición de motivos, busca en términos equiparables la continuidad empresarial y la satisfacción de los acreedores. Se supera, pues, el anterior planteamiento que pasaba primero por la satisfacción de los acreedores y, en segundo plano, la continuidad empresarial y el mantenimiento del empleo.

¿Puede decirse que el legislador haya tomado nota de la finalidad de la Directiva a la hora de trasponerlo al ordenamiento jurídico español? Lamentablemente no se puede decir que sí de forma absoluta.

Si observamos su articulado, llegaremos a la nueva redacción del artículo 579 que, lejos de suavizar la relación contractual de un deudor concursal y la administración pública, aún se agrava. Dice su apartado primero:

“En los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas se aplicarán las especialidades establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo”.

¿Y qué dice esa legislación? Veamos:

En el artículo 71 de esta Ley 9/2017 se establece la prohibición para contratar con la Administración Pública de aquellas personas que hayan solicitado la declaración de concurso voluntario de acreedores, que hayan sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento o que se hallen declaradas en concurso.

Por su lado, en el artículo 211, apartado 1, de esta misma Ley 9/2017 se considera como causa expresa de resolución de los contratos la declaración de concurso.

Como se ve, hay acreedores de primera y de segunda. Unos no pueden resolver los contratos y otros sin el menor problema. Adiós a  una de las acepciones de la pars conditio creditorum para este numerosísimo tipo de empresas. Adiós a su opción de iniciar un proceso concursal ordenado y tempestivo. El concurso para ellos equivale a su liquidación.

Pero no contentos con mantener su prerrogativa, el Proyecto de Ley incorpora un segundo apartado realmente pernicioso:

“Los efectos de la declaración de concurso o de las resoluciones adoptadas en el seno de dicho procedimiento en las concesiones sobre el dominio público que ostente el concursado se regularán por su normativa específica. En el caso de concesiones sobre el dominio público portuario de titularidad de personas jurídicas, la disolución o extinción de dichas entidades por resoluciones acordadas en el seno del concurso será causa automática de extinción de la concesión, sin que esta pueda ser objeto de enajenación o liquidación en el concurso desde que aquellas se dicten”.

Hasta ahora, las empresas concesionarias tenían la opción de enajenar sus concesiones, con lo que mantenían éstas como un activo. No será así, en tanto que se establece la extinción de la concesión y, con ello, la incapacidad de ser enajenadas.

Frente al proyecto de Ley, los grupos parlamentarios han propuesto 607 enmiendas. Resulta inevitable interesarse por la sensibilidad de los partidos políticos respecto a esta redacción e igualmente descorazonador observar que solo el PNV ha introducido una enmienda en la que solicita eliminar de plano el segundo apartado, sin que nadie haya tenido sensibilidad con el primero.

¿Cómo justifica el PNV, acertadamente creo, la supresión del apartado 2º del artículo 579?

“El mantenimiento del párrafo que se suprime denota que la exposición de motivos no se compadece con el articulado. Con la previsión contenida en dicho párrafo es imposible que una empresa con concesiones, p.e, un astillero, pueda ver enajenada su Unidad Productiva dentro de un proceso de liquidación. Constituye un freno absoluto para alcanzar el objetivo de realizar el mayor número posible de ventas de unidades productivas para intentar mantener la actividad y salvar los puestos de trabajo que sean posibles”.

Lo que no somos capaces de comprender es cómo es posible que ningún grupo político haya pedido la supresión del párrafo primero, según el cual, una empresa con contratos con la Administración verá los mismos potencialmente cancelados en caso de concurso, abocándoles a una evidente parálisis y cese de su actividad, contraviniendo el espíritu de la norma que aspira a, precisamente, la preservación de la actividad empresarial.

Al no haber enmiendas al respecto, deducimos que esta redacción prosperará y, por tanto, conocemos con certeza el devenir de ese tipo de empresas cuando atraviesen dificultades.

Pero no todo está perdido. Ciertamente, las empresas con contratos sometidos a la legislación del sector público no podrán, salvo extremo, resguardarse en el Juzgado de lo Mercantil. Sin embargo, la nueva normativa introduce una completa relación de metodologías tendentes a la reestructuración empresarial. Esta será la clave de esas sociedades cuando se encuentren en situación difícil y ahí nos enfocaremos para lograr que superen los problemas de solvencia por las que atraviesen.

No decimos que sea la panacea, pero se nos abre una ventana a la esperanza.

El tiempo dará o quitará razones.

Bilbao, 1 de mayo de 2022

Iñigo Gómez Bilbao

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